Beurteilung einer Überschuldung (§ 19 InsO)

Beurteilung einer Überschuldung (§ 19 InsO)

1. Grundlagen zur Beurteilung einer Überschuldung

Bei juristischen Personen und ihnen gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften gemäß § 264a HGB ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Sofern eine positive Fortbestehensprognose vorliegt, d.h. die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist und somit keine drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben ist, liegt eine Überschuldung nicht vor.

2. Aufbau und Bestandteile der Überschuldungsprüfung

Die inhaltliche Ausgestaltung der Überschuldungsprüfung ist im Gesetz lediglich rudimentär geregelt. Zur Erreichung einer nachvollziehbaren Beurteilung ist ein sachgerechtes, methodisches Vorgehen erforderlich.

Die Überschuldungsprüfung erfordert in aller Regel ein zweistufiges Vorgehen:

• Auf der ersten Stufe sind die Überlebenschancen des Unternehmens in einer Fortbestehensprognose zu beurteilen. Bei einer positiven Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung i.S.d. § 19 Abs. 2 InsO vor.

• Im Falle einer negativen Fortbestehensprognose sind auf der zweiten Stufe Vermögen und Schulden des Unternehmens in einem stichtagsbezogenen Status zu Liquidationswerten gegenüberzustellen. In diesem Fall liegt zumindest eine drohende Zahlungsunfähigkeit und damit ein Insolvenzantragsrecht vor. Ist darüber hinaus das sich aus dem Überschuldungsstatus ergebende Reinvermögen negativ, liegt zusätzlich eine Überschuldung vor, die eine Antragspflicht begründet.

Ausmaß und Stadium der Unternehmenskrise (z.B. Umsatzrückgänge, Höhe der Verluste in Jahres- oder Zwischenabschlüssen, Liquiditätsprobleme, erhebliche Forderungsausfälle, Wertminderungen bei Warenbeständen oder Wertpapieren) bestimmen Zeitpunkt, Häufigkeit, Fortschreibung und Detaillierungsgrad der Überschuldungsprüfung. Mit zunehmender Unternehmensgefährdung steigen die Anforderungen an die fortlaufende Aktualisierung der Überschuldungsprüfung.

Ausnahmen von der beschriebenen Vorgehensweise kommen in Betracht, wenn einfach zu beurteilende Sachverhalte eine Überschuldung ausschließen. Dies kann bspw. der Fall sein, wenn eine rechtlich verbindliche und hinreichend werthaltige Sicherung des Fortbestands des Unternehmens durch das Konzernmutterunternehmen oder den Hauptgesellschafter nachgewiesen wird, ein entsprechend hoher Rangrücktritt i.S.v. § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO vereinbart wurde oder das Vorhandensein stiller Reserven (z.B. bei einem Grundstück) eine Überschuldung ausschließt.

In den beiden genannten Fällen sind die Umstände, die eine Überschuldungsprüfung im üblichen Umfang entbehrlich erscheinen lassen, sorgfältig nachzuweisen und zu dokumentieren.

3. Fortbestehensprognose

Zur Feststellung einer künftigen, der Fortführung des Unternehmens entgegenstehenden Liquiditätslücke ist ausgehend von der Stichtagsliquidität im Prüfungszeitpunkt die gesamte finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Prognosezeitraum in einer Fortbestehensprognose darzustellen.

Die Fortbestehensprognose ist das wertende Gesamturteil über die Lebensfähigkeit des Unternehmens in der vorhersehbaren Zukunft. Sie wird auf Grundlage des Unternehmenskonzepts und des auf der integrierten Planung abgeleiteten Finanzplans getroffen.

Die Fortbestehensprognose soll eine Aussage dazu ermöglichen, ob vor dem Hintergrund der getroffenen Annahmen und der daraus abgeleiteten Auswirkungen auf die zukünftige Ertrags- und Liquiditätslage ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, die im Planungshorizont jeweils fälligen Verbindlichkeiten bedienen zu können. Sie ist eine reine Zahlungsfähigkeitsprognose.

3.1. Prognosezeitraum und Detaillierungsgrad

Der Prognosezeitraum für die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose umfasst aufgrund im Zeitablauf zunehmender Prognoseunsicherheit i.d.R. nur das laufende sowie das folgende Geschäftsjahr.

Der erforderliche Detaillierungsgrad (z.B. quartals-, monats- oder wochenweise Planung) wird vom Ausmaß der Unternehmenskrise und der bereits eingetretenen sowie der erwarteten Liquiditätsanspannung bestimmt.

3.2. Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

Die Formulierung in § 19 Abs. 2 InsO stellt darauf ab, ob der Fortbestand des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Dies ist ein Gesamturteil über den möglichen weiteren wirtschaftlichen Unternehmensverlauf, und zwar insb. bezogen auf die Fähigkeit, jederzeit die fälligen Verbindlichkeiten begleichen zu können.

Jeder Planung ist immanent, dass die zugrunde gelegten Annahmen aufgrund nicht vorhersehbarer Umstände nicht eintreten oder anders ausfallen können. Mit zunehmender zeitlicher Entfernung der prognostizierten Ereignisse oder Annahmen vom Beurteilungsstichtag steigt der Grad der Unsicherheit und sinkt der Detaillierungsgrad der Annahmen. Naturgemäß ist deshalb auch die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose – in besonderem Maße für das folgende Geschäftsjahr – mit Unsicherheit behaftet. Der Gesetzgeber hat diese Unsicherheit bei der Definition der Insolvenzeröffnungsgründe gesehen und in Kauf genommen. Bei der positiven insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose kommt es deshalb darauf an, dass die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit begründbar ist.

Für eine positive insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose muss die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums wahrscheinlicher sein als der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit. Drohende Zahlungsunfähigkeit setzt mithin voraus, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung. Dies ist dann der Fall, wenn nach dem Abwägen aller für die Fortbestehensprognose relevanten Umstände gewichtigere Gründe dafür sprechen als dagegen. Maßgeblich ist die Sicht der gesetzlichen Vertreter, denen ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss. Die Einschätzung der gesetzlichen Vertreter muss indes für den Beurteilenden nachvollziehbar sein.

Dem Fortbestehen des Unternehmens steht nicht entgegen, wenn eine Teilliquidation (Veräußerung von aufgrund des Unternehmenskonzeptes nicht betriebsnotwendigen Vermögensteilen) erforderlich ist.

Soll zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit Liquidität zugeführt werden, können auch eingeleitete oder beabsichtigte Maßnahmen, z.B. Gesellschafterdarlehen, Zuzahlungen in das Eigenkapital, Kapitalerhöhungen, Aufnahme von (Sanierungs-)Krediten etc., mit ihren erwarteten Auswirkungen in den Finanzplan einbezogen werden, wenn diese Maßnahmen hinreichend konkretisiert sind. Gleiches gilt für die geplante Verwertung von Vermögenswerten zur Schöpfung von Liquidität.

3.3. Fortschreibung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose

Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose ist fortzuschreiben, wenn neue Ereignisse eingetreten sind oder sich abzeichnen, die für das Ergebnis und für die Validität der Prognose von wesentlicher Bedeutung sind. Die Pflicht der gesetzlichen Vertreter zur Beurteilung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose entfällt erst dann, wenn die Insolvenzgefahr endgültig gebannt ist.

4. Überschuldungsstatus

Im Falle einer positiven Fortbestehensprognose liegt keine Überschuldung vor; die Aufstellung eines Überschuldungsstatus ist in diesem Fall nicht erforderlich. Ist die Prognose hingegen negativ, ist festzustellen, ob neben der drohenden Zahlungsunfähigkeit auch der Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung vorliegt. Dazu sind das Vermögen und die Schulden in einem stichtagsbezogenen Status (Überschuldungsstatus) gegenüberzustellen. Ein sich daraus ergebendes negatives Reinvermögen begründet eine Insolvenzantragspflicht.

Praktischer Ausgangspunkt für die Erstellung des Überschuldungsstatus ist regelmäßig ein zeitnaher handelsrechtlicher Jahres- oder Zwischenabschluss. Allerdings sind handelsrechtliche Grundsätze, wie z.B. Anschaffungskosten-, Imparitäts-, Realisations- und Vorsichtsprinzip, nicht maßgeblich. Vielmehr sind die Ansatz- und Bewertungsgrundsätze im Überschuldungsstatus mangels spezieller gesetzlicher Vorschriften am Zweck der Überschuldungsprüfung auszurichten.

4.1. Ansatz

Im Überschuldungsstatus sind alle Vermögenswerte anzusetzen, die einzeln – d.h. nicht nur mit dem gesamten Betrieb – verwertbar sind, sowie alle zu bedienenden Verpflichtungen. Es sind auch Vermögenswerte anzusetzen, die als Kreditsicherheiten dienen.

Die Ansatzfähigkeit der vollständig zu erfassenden Vermögenswerte und Schulden wird bestimmt durch deren Verwertbarkeit im Rahmen des zugrunde liegenden Verwertungskonzeptes.

In den Überschuldungsstatus sind ggf. auch nicht in der Handelsbilanz erfasste Vermögenswerte und Schulden aufzunehmen, für die am Stichtag der Überschuldungsprüfung eine vertragliche oder tatsächliche Basis vorliegt.

Insbesondere sind die mit einer Liquidation des Unternehmens im Zusammenhang stehenden Kosten und steuerlichen Lasten zu berücksichtigen (z.B. Vertragsstrafen, Rückzahlungsverpflichtungen oder Kosten für einen Sozialplan).

4.2. Bewertung

Vermögenswerte und Schulden werden im Überschuldungsstatus mit Liquidationswerten angesetzt. Dabei sind – anders als im handelsrechtlichen Jahresabschluss – ggf. vorhandene stille Reserven und Lasten aufzudecken.

Die der Verwertungsprognose zugrunde liegende Verwertungsstrategie bestimmt Liquidationsintensität und Liquidationsgeschwindigkeit: Der Grad der Zerschlagung der Unternehmensteile sowie der Zeitraum, in dem die Verwertung der Unternehmensteile erfolgen soll, prägen dabei maßgeblich die Höhe der Veräußerungserlöse.

Die für die Liquidation zur Verfügung stehende Zeit stellt insb. dann eine entscheidende Restriktion dar, wenn der Finanzplan ohne Ansatz von Liquidationserlösen für die nähere Zukunft nachhaltige Zahlungsengpässe ausweist.

Bei der Ermittlung der Liquidationswerte ist auf Grundlage von Verwertungskonzept und Finanzplan von der jeweils wahrscheinlichsten Verwertungsmöglichkeit auszugehen. Entscheidend ist, wie viel ein potenzieller Erwerber für den immateriellen oder materiellen Vermögenswert auszugeben bereit ist. Bei der Bewertung sind primär vorhandene Marktpreise heranzuziehen. Nach den Umständen des Einzelfalls kann sich die Bewertung aber auch an kapitalwert- oder kostenorientierten Verfahren orientieren. Dabei müssen die Verwertungsmöglichkeiten hinreichend konkret sein und die Vermögenswerte im Zweifel eher vorsichtig bewertet werden. Je geringer die Marktgängigkeit eines Vermögenswerts ist, desto höhere Anforderungen sind an seine Realisierbarkeit zu stellen.

4.3. Besonderheiten bei ausgewählten Vermögenswerten und Verpflichtungen

Im Überschuldungsstatus werden stille Reserven aufgedeckt. Zudem bleiben handelsrechtliche Aktivierungsverbote außer Acht. Auf der Passivseite sind ggf. zusätzliche Schulden zu erfassen, soweit sie durch die Abkehr von der Unternehmensfortführung verursacht werden. Im Folgenden wird auf die bilanzielle Behandlung ausgewählter Posten im Überschuldungsstatus eingegangen.

Bei ausstehenden Einlagen handelt es sich um Forderungen gegenüber einem Gesellschafter. Diese Forderungen sind im Überschuldungsstatus zu aktivieren, soweit sie werthaltig sind. Gleiches gilt für eine noch nicht geleistete Zahlung auf eine wirksam beschlossene Kapitalerhöhung.

Sonstige immaterielle Vermögenswerte wie Konzessionen, Markenrechte, Patente oder Lizenzen sind anzusetzen, soweit sie veräußert werden können. Das handelsrechtliche Ansatzverbot nach § 248 Abs. 2 Satz 2 HGB bleibt unberücksichtigt.

Ein derivativer oder originärer Geschäfts- oder Firmenwert kann nur aktiviert werden, soweit es sich hinreichend konkretisiert hat, dass Betriebseinheiten veräußert werden können und der Kaufpreis voraussichtlich über der Summe der Liquidationswerte der einzelnen Gegenstände des Betriebsvermögens liegt. Bei einem konkreten Angebot für einen Unternehmensteil erscheint es zweckmäßig, die Betriebseinheit insgesamt mit dem erwarteten Nettoerlös anzusetzen und die damit erfassten Vermögenswerte und Schulden ohne Zuordnung von Einzelwerten festzuhalten.

Aktivierungsfähig sind auch gesellschaftsrechtlich begründete Ansprüche (z.B. gemäß §§ 30, 31 GmbHG und §§ 56 Abs. 2, 9 Abs. 1 GmbHG) sowie Ansprüche gegenüber Dritten auf vertraglicher Grundlage (insb. Aufgrund belastbarer Liquiditätsausstattungsgarantien, „harter“ Patronatserklärungen etc.). Sich dadurch ergebende Gegenansprüche sind zu passivieren.

Aktive Rechnungsabgrenzungsposten (z.B. im Voraus gezahlte Mieten) können nur dann aktiviert werden, wenn eine vorzeitige Vertragsauflösung möglich ist und ein Rückzahlungsanspruch besteht.

Aktive latente Steuern können dem Grunde nach angesetzt werden. Allerdings sinkt durch die bevorstehende Liquidation regelmäßig die Wahrscheinlichkeit, dass die Steuervorteile genutzt werden können. Dies gilt vor allem für die Nutzbarkeit steuerlicher Verlustvorträge. Im Regelfall werden aktive latente Steuern nicht mehr werthaltig sein.

Erhaltene Zuwendungen aus öffentlichen Mitteln sind passivierungspflichtig, soweit eine Rückzahlungsverpflichtung für den Fall der Schließung besteht.

Rückstellungen sind mit ihrem nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrag zu passivieren, soweit mit einer Inanspruchnahme zu rechnen ist. An die Stelle des vorsichtigen Schätzwerts nach HGB tritt im Überschuldungsstatus der erwartete Wert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in einer wirtschaftlich kritischen Situation des Unternehmens Schulden möglicherweise vorzeitig fällig gestellt werden; dies ist insb. bei der Abzinsung der Rückstellungen zu beachten. Zusätzliche durch die Abkehr von der Unternehmensfortführung ausgelöste Verpflichtungen (z.B. aus Sozialplänen, für Vertragsstrafen oder aus gesetzlichen oder behördlichen Auflagen) sind zu passivieren. Rückstellungen, die bislang nach Maßgabe der wirtschaftlichen Verursachung des Aufwands angesammelt wurden, sind mit dem vollen Wert der bestehenden rechtlichen Verpflichtung anzusetzen.

Pensionsverpflichtungen sind mit dem Ablösewert zu bewerten. Zur Gewährleistung eines vollständigen Schuldenausweises sind Pensionsrückstellungen auch für mittelbare Pensionsverpflichtungen und Verpflichtungen aus Altzusagen zu passivieren. Verfallbare Ansprüche sind nicht zu berücksichtigen, soweit sie gemäß der Verwertungsprognose nicht bedient werden müssen.

Gesellschafterdarlehen oder Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 InsO zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht zu passivieren. Gleiches gilt für entsprechende Verbindlichkeiten gegenüber einem Dritten.

Das Eigenkapital bzw. Reinvermögen wird – als Residualgröße zwischen Vermögen und Schulden – im Überschuldungsstatus neu ermittelt. Das handelsrechtliche Eigenkapital ist damit nicht maßgeblich. Einlagen des stillen Gesellschafters oder Genussrechte sind jedenfalls nicht zu passivieren, soweit gemäß § 39 Abs. 2 InsO zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist. Der Ansatz eigener Anteile ist nicht zulässig, wenn aufgrund der negativen Fortbestehensprognose von der Liquidation der Gesellschaft auszugehen ist.

5. Beurteilung des Vorliegens der Überschuldung

Sofern nicht bereits in vorgelagerten Prüfungsschritten das Vorliegen der Überschuldung eindeutig verneint werden konnte (insb. wegen einer positiven Fortbestehensprognose), erfolgt die abschließende Beurteilung, ob Überschuldung vorliegt, auf Grundlage des Überschuldungsstatus.

Bei negativem Reinvermögen im Überschuldungsstatus liegt der gesetzlich definierte insolvenzauslösende Tatbestand der Überschuldung vor.

Zu beachten ist, dass bei negativer Fortbestehensprognose und positivem Reinvermögen zwar keine Insolvenzantragspflicht besteht, aufgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit aber ein Insolvenzantrag gestellt werden kann.